Por: Eduardo Jiménez J.
@ejj2107
Que conste que no me opongo a los llamados “matrimonios
igualitarios”. Es más, deberían ser normados en nuestro país, lo que todavía no
sucede.
Eso que la ley es “pura e incontaminada” es un supuesto
que no se condice con la realidad. Desde la Escuela de Derecho nos “vendieron”
la historia de una ley abstracta que no es influida por nada ni por nadie de
afuera. Basta dar un vistazo a tantas leyes, aquí y allá, para darse cuenta que
existen intereses creados para promulgarlas o vetarlas. Entre ellos, los grupos
de presión, los llamados poderes fácticos.
Y grupos de presión no solo económicos, sino pueden ser también ideológicos.
Entre estos últimos se encuentran los grupos fundamentalistas religiosos, tanto
de católicos como de evangélicos, que se oponen a la ley del “matrimonio
igualitario” y a la mal llamada “ideología de género” en el aspecto educativo.
Muchos congresistas de tendencia conservadora se oponen abiertamente a legislar
sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo. “Abominación” le llaman. Ni
siquiera el tímido proyecto de “unión civil” que apenas reconocía ciertos
derechos en una convivencia legal pudo pasar la aprobación en el Congreso.
De allí que algunos han optado por la vía judicial. No es
que nuestros magistrados sean una excelencia en el tema, pero a los interesados
no les quedaba otra alternativa. Es el caso de Oscar Ugarteche y Fidel Aroche.
Por cierto, ya es posible desde el año 2016 la
inscripción registral en Perú de bienes adquiridos en el país por matrimonios
igualitarios celebrados en el extranjero, pese a que nuestra legislación
todavía no los reconoce. Curiosamente, el régimen de propiedad y su
inscripción, que suele ser una de las ramas del derecho más conservadora, ha
posibilitado todo un cambio en materia de inscripción de patrimonios para los
matrimonios entre personas del mismo sexo. Y estamos hablando de lo resuelto
por un tribunal que es administrativo no judicial.
Volviendo al caso, como ya es de conocimiento público,
ante la denegatoria del Reniec de inscribir en los Registros Civiles el
matrimonio celebrado entre el connacional Oscar Ugarteche y el mexicano Fidel
Aroche en ciudad de México (donde es legal el matrimonio entre personas del
mismo sexo), decidieron optar por la vía judicial, mediante un proceso de
amparo que declaró fundada su demanda en primera instancia. El Reniec apeló,
por lo que el proceso tiene para un tiempo más.
En resumen, los argumentos del magistrado de primera
instancia que falla a favor de los demandantes es que no se puede negar los
mismos derechos a personas que son una minoría. Aborda una cosa elemental en
derecho constitucional y derechos humanos: todas las personas somos iguales
ante la ley y tenemos los mismos derechos, sin distinción alguna, incluyendo la
opción sexual, por lo que no debe existir discriminación de ninguna clase para
ejercerlos, entre ellos el derecho a contraer matrimonio.
En sucesivas declaraciones de Oscar Ugarteche, el
demandante, señala que por existir tratados internacionales suscritos entre los
estados peruano y mexicano, recíprocamente deben inscribirse los matrimonios
celebrados por un connacional en otro país, que es el caso de Ugarteche casado
con un mexicano en el DF.
Veamos primero el tema de los tratados.
Es un principio que todo tratado internacional no debe lesionar
el orden jurídico interno. Vamos a poner un ejemplo descabellado. Supongamos
que en un estado “se legaliza” el matrimonio entre una persona y su mascota.
Supongamos también que quien hace uso de ese derecho es un connacional peruano
que se casa con su mascota en ese estado que lo permite. Luego pide la
inscripción de su matrimonio ante el Reniec, este se lo deniega aduciendo que
va contra las leyes nacionales, y el peticionante acude ante un juzgado
constitucional, quien accede a su demanda, argumentando que no puede ser
discriminado por la opción elegida, inaplicando la ley interna que lo prohíbe
frente a los derechos constitucionales. A ello se denomina “control difuso”. La
inaplicación en un caso concreto de una norma que colisiona con los derechos
constitucionales.
Algo de eso sucedió en el caso Ugarteche. Nuestro orden
jurídico no permite los matrimonios entre personas del mismo sexo, ni menos su
reconocimiento, así hayan contraído matrimonio en otro estado, donde sí es
legal. Que es una ley injusta, lo es. Que está desfasada de la realidad cuando
fue promulgada hace más de treinta años como sostiene la jueza de primera
instancia, también lo es. Pero es nuestra ley y no la podemos obviar, ni
siquiera aplicando un control difuso.
Nadie aboga por considerar al juez únicamente “la boca muda
de la ley”, pero tampoco estamos ante el juez anglosajón que inaplica una norma
y el acto es acatado por el Estado y la sociedad en su conjunto. Y, siendo
sinceros, por tradición, más cerca estamos del primer tipo de juez que del
segundo. Al igual que el recelo de Montesquieu, tenemos sobradas razones para
desconfiar de nuestros magistrados, que siempre se han caracterizado por el
sometimiento al poder, sea fáctico o político. Como diría Javier Valle Riestra,
su independencia no va más allá del cobro de la quincena.
Por otra parte, el “control difuso” solo se aplicaría a
ese caso específico, pero, ¿qué sucedería si se presenta una demanda similar
ante otro juez que piensa totalmente diferente? Supongamos de un juez que
entrando a su despacho uno aprecia crucifijos, biblias e imágenes religiosos
por doquier. No es necesario ser muy zahorí para saber que va a resolver en
sentido totalmente diferente. Los jueces y fiscales también tienen sus filias y
sus fobias. Más de una vez lo hemos visto.
En todo caso corresponde al Congreso modificar la norma
“desfasada de la realidad”, como muchos abogados y opinólogos opuestos al
“matrimonio igualitario” aducen, a sabiendas que este poder del estado –por lo
menos no el actual- jamás promulgaría una norma que permita el matrimonio entre
dos personas de igual sexo. Las condiciones de nuestro parlamento no son las
más óptimas para semejante labor. Su composición mayoritaria no es la de
“sabios e iluminados juristas” ni “liberales progresistas”.
Pero, alguien puede tomar su lugar y mostrar iniciativa
en el tema.
El maestro Héctor Cornejo Chávez era una bella persona y
uno de los poquísimos políticos honestos que tuvo nuestro país. Que pudo estar
equivocado en muchas cosas que hizo en su agitada vida política, lo pudo estar;
pero nadie lo puede acusar de haberse enriquecido medrando de la política.
¿A qué viene todo esto? A que Héctor Cornejo Chávez fue
el ponente y “padre” del Libro de Familia, donde se instituye el matrimonio
como “la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente
aptos para ella”. Claro, me dirán eran los años 80 del siglo pasado, donde el
matrimonio igualitario ni remotamente existía. Pero recordemos también que el
maestro era un católico practicante y su visión de la familia era de la
“familia nuclear”: papá, mamá e hijos unidos por un lazo consanguíneo. Tampoco
en aquella época se reconocía ni remotamente a la “familia ensamblada”, hoy
bastante usual.
Y la definición que dio el maestro en el ahora famoso
artículo 234º del CC es exactamente la misma que figuraba en el Código Canónico
de aquella época.
Es más, el matrimonio tiene protección constitucional,
pero estamos hablando del matrimonio entendido entre dos personas de distinto
sexo. Nuestros constituyentes tampoco se pusieron en el supuesto de personas de
igual sexo. Ni los del 79 ni los del 93.
Y, la institución del matrimonio hasta hace muy poco
tiempo tenía como una de sus finalidades básicas la perpetuación de la especie.
El mandato bíblico del “creceos y multiplicaos”. Para lo cual, obviamente, se
requería que sean personas de diferente sexo. Lo que a su vez permitía como fin
político del matrimonio el control social, legalizando únicamente la estirpe
nacida a su amparo, así como los derechos subsecuentes (apellido, herencia,
primogenitura), más no a los que estaban fuera de la institución.
Es cierto, las leyes “envejecen” en el tiempo. Unas más
rápido que otras. Es lo que ha sucedido con gran parte del Libro de Familia. En
los últimos treinta años los cambios sociales han ido más rápido de lo que
imaginamos y han desfasado a buena parte de la legislación sobre la materia.
Y, ¿qué podemos hacer ante tamaño desaguisado? En esto me
pliego a la opinión de otros letrados y gente opinante: quien puede declarar si
es constitucional o no la regulación del matrimonio establecida en el Código
Civil es nuestro Tribunal Constitucional. Si colisiona o no colisiona con la
Constitución Política. Por añadidura podrá hasta “recomendar” a nuestros
legisladores que adecúen el Libro de Familia del CC a los nuevos tiempos.
Puede emitir una sentencia que sea vinculante para los otros
poderes del estado y siente así un precedente, cosa que no es aplicable a la
sentencia de primera instancia que falló a favor de los demandantes. Para ello
el expediente debe “subir” hasta el TC.
Tampoco nos hagamos ilusiones y creamos que el fallo del
TC será justo y equitativo, digno de los sabios de Sión. Difícil. Todos sus
integrantes tienen su “corazoncito”, sus predilecciones y fobias, así como una
orientación política. En fin, de todo como en la Viña del Señor.
Pero no se pierde nada y sería interesantísimo que el TC
fije un precedente vinculante en el caso de los matrimonios entre personas del mismo
sexo y su reconocimiento o no en nuestro orden jurídico interno.
